——上市公司知识产权讨论系列之五

　　刘春泉

　　鞋帮上三条显眼的平行杠，这样鞋很多人都穿过吧？可是有多少人知道这三条杠居然在2000年就已被阿迪达斯通过国际申请注册成商标了！换句话说，不管我们穿了这鞋多少年，自2000起，谁再生产这样的鞋就涉嫌侵权行为了！笔者也是近日受邀就阿迪达斯诉上海某企业侵犯其商标专用权纠纷案进行点评时才了解的。

　　笔者当时第一反应是，没有任何艺术处理的三条杠缺乏显著性，不符合商标注册的条件。如果鞋帮上三条杠能注册成商标，那袖子上三条杠也注册成商标的话，我们是不是有朝一日可能连条纹的衣服都穿不成了？

　　惊讶之余，再上网搜索才知道，这三条杠的商标在欧洲注册也曾引起轩然大波，但反对的舆论归舆论，欧盟已有法院判决两条杠、四条杠都和这个三条杠的商标类似，非经阿迪达斯许可都不能用。也就是说，在鞋帮这个方寸之地，无论是其他厂商想设计两条杠、三条杠还是四条杠，都会涉嫌侵权！小小一双鞋，容纳商标和装饰设计的能有多少地方？位置最佳的鞋帮被这三条杠一注册，其他人即不得染指，这是多么精巧的法律“阳谋”！阿迪达斯不愧是跨国公司大佬，运用商标游戏规则的技艺可谓炉火纯青，难怪媒体称之为“阿迪达斯的三条杠霸业”！

　　中国现有世界最大的制鞋企业群体，境内外已上市和正在策划上市的都不在少数，所有商标注册都是有公告的，为什么这么多企业就没有人对阿迪达斯这样的商标在公告时就提出异议或者在之后请求宣告其无效呢？笔者到一些鞋类企业网站上去粗略看了看，相当多都有鞋帮两条杠、三条杠或者类似设计的产品。如果严格按照商标法来说，商标相同或者类似的使用均可构成侵权。理论上说，只要阿迪达斯起诉，这些企业就很可能被判侵权。

　　有细心的读者也许会问，既然2000年就公告注册，为什么阿迪达斯到今天才维权？这可不是偶然或者疏漏，内中大有讲究。除了驰名商标外，现行商标法对于可能涉及利害关系人提异议的有五年期限规定，在五年之后，商标权利状态就相对来说比较稳定了，不容易被推翻。这是很多像阿迪达斯这样的商标注册人耐心“圈养肥猪”，等着五年期满了，侵权人也做大了，他们再来起诉维权的重要原因，这也是一种前瞻性地规避风险追求利益最大化的商标法律战略。

　　在知识产权界的大力呼吁下，现在媒体和企业对于专利领域一些诸如高通这样的跨国公司申请专利的“跑马圈地”有了一些初步的认识，虽然目前中国企业还远远没有改变核心专利、基础性专利基本上都牢牢掌控在跨国巨头手里的局面。所幸的是以华为、联想、中兴为代表的一些中国民营企业，虽然并没有拿到中国科研经费的多少支持，却已逐步开始在研发和专利申请数量上初露锋芒。

　　其实，专利固然是知识产权的最重要的一个方面，但是在知识产权的其他领域，一些像阿迪达斯这样的跨国公司的“跑马圈地”行为同样值得我们警惕！

　　除了著作权依照通行的国际游戏规则大多数国家都是以产生即为权利的形成（软件需要注册，但也主要是保护版权提供证据，且登记也只是初步证据），不需要注册以外，其他的知识产权不仅要有企业自身的研发、设计等创造性劳动，同时还需要精通知识产权并具有高度职业敏感的律师去申请注册，完成法律保护框架设计和体系维护。

　　具体来说，在商标领域，为了有效实施企业的品牌战略，必须未雨绸缪注册商标和防御性的商标，以及相关的互联网网站的域名，甚至包括短信地址等其他一些最新的信息网络服务的权利标识，为企业的品牌设立法律屏障。这方面成功的例子与失败的例子都不胜枚举。在外观设计方面，企业生产经营的所有环节凡是涉及到的，都应该考虑申请外观设计。可口可乐公司就有板条箱、瓶盖这样的专利，生产、转运各个环节无一遗漏。

　　记得几年前媒体曾报道，第98届广交会期间，一个由专家、企业负责人组成的几十人抗辩团，请求投诉站受理“马、牛、羊、虎、猫、狗、蛇”等外观设计专利侵权投诉时要谨慎。他们提出，“马、牛、羊、虎、猫、狗、蛇”等玩具产品牵涉到60多个展团上百个企业几十万员工的生存，如果不加分辨地保护这些“垃圾专利”，等于是鼓励相关行业的恶性竞争，最终将不利于整个经济的发展。这条新闻乍一看似乎挺有道理，却经不起深入思考。对外观设计有异议，专利法是有完整的救济程序规定的，放着专利法规定的程序不走，几十个人到投诉站去抱怨一番就能解决问题了吗？如果真是这样，法律还有何用？类似“抗辩团”或者“上书”这样的事情，虽然颇受媒体关注，却不该是法治社会的常态。保护知识产权，企业是第一责任人，应聘请专业律师或者培养专业法务人员，不能寄望于领导关注、政府协调或者专家和律师们的公益诉讼，否则就是舍本逐末。 （作者系北京市广盛律师事务所上海分所律师）